社群 #Hashtag 使用上的爭議探討

在行銷宣傳上撰寫社群貼文的時候,你是否也常常使用 #Hashtag主題標籤,作為吸引有興趣的用戶可點擊連結至相關文字的行銷手法?

這樣的主題標籤不僅可以增加品牌曝光度,更可以調查流行的趨勢以及市場熱度,並找到較精準的消費族群,也因為新的趨勢與Hashtag的廣泛運用,許多企業開始為自己的品牌主題標籤進行智慧財產權的商標保護,例如:知名企業Coca-Cola在2014年申請註冊在Twitter兩項Hashtags為商標,分別是「#smilewithacoke」、「#cokecanpics」。

除了創造、使用專屬自己的#Hashtag主題標籤,使用競爭對手經營已久的 #Hashtag主題標籤,也是一種快速提升點閱率的手段。但畢竟是來自於競爭對手,難免有搭便車之嫌疑,甚至有違反商標法、公平交易法之疑慮。

Photo by George Pagan III on Unsplash

「QQBOW」品牌的案例簡介

原告為「 QQBOW 」商標的商標權人,並以此商標作為品牌名稱設立電商網站,行銷各類服飾、皮包配件、飾品等。原告主張已投入大量費用進行廣告、宣傳等,並成立QQBOW 臉書粉絲團,追蹤人數十幾萬人。

被告則是蝦皮購物網站「The Superfly Dept . 」店家經營者,時常在其頁面標示「QQBOW 款/同款」、「#QQBOW」等主題標籤,販售與原告網站商品相同或類似款式之衣服、配件。

原告對於被告的行銷操作手法不滿,主張被告使用#Hashtag主題標籤的方式侵害其商標權、並構成公平交易法第25條「其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」,因而提起侵權訴訟。

關鍵1:是否構成商標之使用?

參酌商標法第5 條之規定,是否構成商標之使用,至少須符合兩要件:

一、使用人在主觀上須「為行銷目的」而使用

二、其使用在客觀上必須「足以使相關消費者認識其為商標」

商標法第5條:「
商標之使用,指為行銷之目的,而有下列情形之一,並足以使相關消費者認識其為商標:
一、將商標用於商品或其包裝容器。
二、持有、陳列、販賣、輸出或輸入前款之商品。
三、將商標用於與提供服務有關之物品。
四、將商標用於與商品或服務有關之商業文書或廣告。
前項各款情形,以數位影音、電子媒體、網路或其他媒介物方式為之者,亦同。」

此外,參考商標法第36條第1項第1款之規定,如果屬於「描述性合理使用」或「指示性合理使用」,皆非作為自己商標使用,而不受商標權效力所拘束。

商標法第36條第1項第1款:「
下列情形,不受他人商標權之效力所拘束:
一、以符合商業交易習慣之誠實信用方法,表示自己之姓名、名稱,或其商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、用途、產地或其他有關商品或服務本身之說明,非作為商標使用」「描述性合理使用」,係指第三人以他人商標來描述自己商品或服務之名稱、形狀、品質、性質、特性、產地等,此種方式之使用,並非利用他人商標指示商品或服務來源之功能,純粹作為本身商品或服務之說明。「指示性合理使用」,係指第三人以他人之商標指示該他人(即商標權人)或該他人之商品或服務,此種方式之使用,乃利用他人商標指示該他人商品或服務來源之功能,用以表示自己商品或服務之品質、性質、特性、用途等。

回到「QQBOW」品牌的案例中,被告就極力主張其使用「QQBOW 款/同款」、「#QQBOW」等主題標籤,只是在說明商品之規格或款式,而且頁面置前已經使用醒目的「The Superfly Dept . 」,消費者自可清楚辨別被告係以該「The Superfly Dept .」做為指示來源的表徵,而非「QQBOW 」文字。最後,法院也大致認可被告的抗辯主張,而認為本案不構成商標之使用。

關鍵2:是否構成公平交易法第25條「其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」?

一、「補充原則」

公平交易法第25條是不公平競爭行為之概括性規定,僅適用於公平交易法其他條文規定所未涵蓋之行為。

所以在適用前,應先檢視「限制競爭」之規範(獨占、結合、聯合行為及垂直限制競爭),再行檢視「不公平競爭」規範(如商業仿冒、不實廣告、營業誹謗)是否未窮盡系爭行為之不法內涵。

二、「足以影響交易秩序」

關於「足以影響交易秩序」之判斷,則應綜合考量:

  1. 受害人數之多寡
  2. 造成損害之量及程度
  3. 是否會對其他事業產生警惕效果
  4. 有無影響將來潛在多數受害人之效果
  5. 行為所採取之方法手段
  6. 行為發生之頻率與規模
  7. 行為人與相對人資訊是否對等、市場力量大小、有無依賴性存在
  8. 交易習慣與產業特性

三、「欺罔」

所謂「欺罔」係指對於交易相對人,以積極欺瞞或消極隱匿重要交易資訊致引人錯誤之方式,從事交易之行為。常見行為包括:冒充或依附有信賴力之主體、不實促銷手段、隱匿重要資訊。

四、「顯失公平之行為」

所謂「顯失公平之行為」,主要分為三種類型:

  1. 不符合商業競爭倫理之不公平競爭行為
    (例如:攀附他人商譽、高度抄襲、不當比較廣告、對外宣稱競爭對手侵害智財權等)
  2. 以不符合社會倫理手段從事交易之行為
    (例如:使用脅迫或煩擾交易相對人之方式完成交易)
  3. 濫用市場相對優勢地位從事不公平交易行為
    (例如:趁市場機能失靈供需失衡時哄抬民生必需品價格、資訊不透明所造成不公平現象)

從上述可知,要構成公平交易法第25條「其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」,必須面臨諸多舉證門檻,絕非易事。

果不其然,在「QQBOW」品牌的案例中,法院就以原告對於被告於蝦皮購物網站使用「QQBOW 」字樣之行為,如何影響市場交易秩序(含水平競爭秩序或垂直交易關係中之市場秩序之運作)、受害人數之多寡、造成損害之量及程度等,攸關被告所為是否係足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為及程度判斷之事項,均未舉證為由,判決原告敗訴。

▍李明勳律師

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