員工可以拒絕加班嗎?

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最近國內疫情緩解,工商活動開始活絡起來,加上政府五倍券政策,開始出現報復性消費。雇主一方面開心景氣回春,另一方面卻為人力不足而苦惱,除了召聘新員工外,開始要求現有員工配合加班,有的員工願意配合加班,但也有部分員工基於個人因素而不願意加班。到底員工能不能拒絕加班?雇主對於拒絕加班的員工,能否以「確不能勝任工作」或「違反勞動契約或工作規則情節重大」為由解雇?

雇主如何取得加班權?

依勞基法第32條第1項規定,雇主若有使勞工在正常工作時間外工作之必要,應先經「工會」或「勞資會議」同意,否則縱使個別勞工同意加班,也違反勞基法。

此外,雇主經「勞資會議」取得加班權後,如遇到有使勞工加班之必要情形,仍要取得個別勞工同意,才可以進行加班。所謂「同意」,並非每次加班前都要取得,也可以取得「概括同意」。實務上都會在勞動契約上載明勞工同意配合雇主加班要求。

但要注意,勞基法第42條規定:「勞工因健康或其他正當理由,不能接受正常工作時間以外之工作者,雇主不得強制其工作」因此,縱使勞工已事先同意配合加班,但如果事後有健康等正當理由無法配合加班時,仍可以依法拒絕加班。

如果勞工拒絕加班,雇主能否予以解雇?

如遇到勞工拒絕加班,而影響正常營運時,雇主常主張的解雇事由,包括:勞基法第11條第5款「勞工對於所擔任之工作確不能勝任時」或勞基法第12條第1條第4款「違反勞動契約或工作規則,情節重大者」。

所謂「對於所擔任之工作確不能勝任」,依照實務見解,不僅指勞工在客觀上之學識、品行、能力、身心狀況,不能勝任工作者而言,亦包含勞工主觀上「能為而不為」,「可以做而無意願做」,違反勞工應忠誠履行勞務給付之義務之情形。

曾有法院認為如雇主基於營運考量要求勞工加班,如勞工「能為而不為」、「可以做而無意願做」,構成「對於所擔任之工作確不能勝任」解雇事由(臺灣臺北地方法院93年度勞簡上字第58號判決)。但目前多數法院認為勞工拒絕加班,與其個人工作能力無關,不構成所謂「對於所擔任之工作確不能勝任」之情形。

但雇主並非全然無解雇可能,如果雇主已在工作規則或勞動契約中訂明勞工有配合加班義務,證明確實有加班之必要,且勞工無正當理由而拒絕加班,雇主得依勞基法第12條第1項第4款「違反勞動契約或工作規則情節重大」予以解雇。

雇主能否以勞工拒絕加班為由將其解雇的關鍵

1. 雇主在工作規則、勞動契約中,是否訂明雇主得因營運考量要求勞工配合加班的依據?

2. 雇主能否提出具體事證,證明其有使勞工延長工時之必要?
(譬如:因客戶要求而趕單、因旺季趕單等)。

3. 勞工有無正當理由拒絕加班?
(譬如:雇主是否事前已公告有加班需要,讓勞工提早規劃個人行程?勞工是否基於因健康或其他正當理由而拒絕加班?)

4. 雇主是否經使用勞動基準法所保護勞工之各種手段後,仍無法改善情況,不得不終止勞動契約?
(譬如:雇主是否已依情節輕重施予申誡、警告、記過等懲戒措施?是否有可能先行調職?)

▍李明勳律師

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